21 Oct EL TRAJE RENOVADO DE LA TORTURA
Ricardo Gaviria Ramírez1
El liberalismo penal moderno se jacta de decir que la tortura desapareció. Eso no es cierto del todo. Se “civilizaron”, si se quiere, los mecanismos de tortura, ya no se desgarran las coyunturas de los brazos y las piernas de los procesados mientras son haladas por caballos2. Ahora la tortura, igual de dolorosa, descansa en instrumentos que, en apariencia, son legales.
La detención preventiva es una medida limitante de derechos fundamentales, en teoría, de carácter excepcional en Colombia. Su objetivo es restringir la libertad de un procesado para garantizar algunos de los fines dispuestos en la ley procesal penal. Conforme a ella, se encuentra delimitado que, el juez de control de garantías, a petición de la Fiscalía General de la Nación, puede decretar una medida de aseguramiento cuando: se pueda inferir que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible y se cumpla, con sustento probatorio, alguno de los siguientes requisitos: que la medida sea necesaria para evitar la obstrucción a la justicia; que el imputado sea un peligro para la sociedad o la víctima; y finalmente, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia.
La medida de aseguramiento es diferente a una pena. En la primera hay una presunción de inocencia y su finalidad es procesal, no sancionatoria como la segunda. Si bien en ambas hay una restricción de la libertad personal, la medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo, atado, de forma necesaria, a unos fines limitados. Cuando algunos de esos fines se demuestran sustentados en elementos probatorios, la detención preventiva, aunque implique dolor y un ejercicio de violencia, es legítima y debe estar precedida por una motivación suficiente e individualizada.
La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han insistido en que la imposición de la detención preventiva de forma indiscriminada es una de las causas de la sobrepoblación carcelaria en la región. Por eso, reitera el carácter excepcional de esta medida que tiene que estar vinculada, estrictamente, con una de las finalidades. La gravedad del delito y las características personales del autor no son justificaciones suficientes para una detención. La medida que se imponga sin la motivación procesal adecuada3 es una vulneración a la presunción de inocencia.
Por otro lado, la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se insiste, hay una prohibición absoluta de la tortura psicológica y física. Para la Corte Interamericana, existe un acto de tortura cuando el maltrato sea: a) intencional; b) cause severos sufrimientos físicos o mentales, y c) se cometa con cualquier fin o propósito, entre ellos, la investigación de delitos4.
En Colombia, desde hace algún tiempo, se utiliza la solicitud de medida de aseguramiento que hace la Fiscalía como mecanismo para garantizar una negociación bajo la mesa. O sea, se negocia la solicitud de medida para que la persona confiese, se allane, rinda un interrogatorio a indiciado o se haga un preacuerdo. La contraprestación es que la Fiscalía no le solicita la medida al juez. Valga resaltar que la persona ya se encuentra capturada y, en muchas ocasiones, está bajo custodia en las mismas instalaciones de la Fiscalía.
En reconocidos casos en el país, como el denominado “Marionetas”, los procesados fueron trasladados desde distintas partes como Caldas y Quindío a las instalaciones del Búnker de la Fiscalía para que, desde allí mismo, se hicieran las audiencias preliminares5. En medio de la audiencia algunos de los procesados hicieron una “manifestación de culpabilidad anticipada” y la Fiscalía no les pidió medida en centro de reclusión carcelaria. Se podrían seguir nombrando casos… el más reciente y que ejemplifica este aspecto, es el del hijo del Presidente de la República, Nicolás Petro Urrego6.
Luego de una captura a la madrugada con uso desmedido de la fuerza, rodeada de espectacularidad más que de necesidad, en donde él y su esposa embarazada, desnudos e indefensos, fueron reducidos a su mínima expresión humana, lo trasladaron desde Barranquilla al Búnker de la Fiscalía en Bogotá y, en medio de las audiencias, que se extendieron por varios días, en donde siempre estuvo en calabozos del sótano de ese reconocido complejo fiscal, solicitó colaborar. A cambio, la Fiscalía no le solicitó medida intramural, pero como el acusador no tenía elementos ni siquiera para solicitar domiciliaria, el juez le impuso una medida alternativa no privativa de la libertad.
Lo preocupante es que dicha forma de actuar ya comienza a perfilarse como generalizada y sistemática, especialmente, por parte de ciertos funcionarios del ente fiscal en los que se evidencia ese patrón con el que obtiene aceptaciones de responsabilidad anticipadas. Al de Nicolás, se suman otros casos de connotación como el de Catalina Noguera, e, incluso, por más escabroso que sea, el de Jhonier Leal, por mencionar algunos.
¿Se puede negociar con la libertad de un procesado? ¿Acaso sustraerlos de sus lugares de origen, tenerlos bajo custodia de quien los acusa y someterlos a un juicio mediático no es constitutivo de tortura? Esa captura, presión psicológica y mediática, y la custodia en las instalaciones mismas de la Fiscalía, ¿acaso no son actos intencionales, que causan severos sufrimientos físicos o mentales y se realizan con un fin? Es una forma moderna de tortura y un ejercicio excesivo del poder punitivo del Estado. A cambio de la libertad y previo a una reducción de su dignidad, las personas confiesan, acusan a gente que mucho o nada tiene que ver, hacen preacuerdos…
Los Fiscales no son quienes determinan si se imponen o no las medidas, ellos simplemente las solicitan y son los jueces los que resuelven si son procedentes. Están negociando con lo que no tienen, entonces, en casos en el que el Juez no accede a lo pedido por el Fiscal, es decir, a lo ofrecido a cambio de una confesión o delación de terceros, ¿qué sucede con el interrogatorio o la declaración que fue dada bajo esa promesa?, ¿será susceptible de usarse en esa o cualquier otra actuación judicial? La respuesta habrá de ser negativa, no sólo porque la ley procesal dispone que ese tipo de evidencias no pueden usarse en contra del procesado cuando no se perfeccionan las negociaciones, sino porque, tampoco puede ser admisible que un Estado democrático utilice contra la propia persona o terceros confesiones o delaciones obtenidas mediante tortura por el verdugo.
Estas actuaciones irregulares recorren los juzgados y las salas virtuales del país. Son prácticas que contradicen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una solución podría ser que, después de la captura y su legalización, la persona no sea sometida a la custodia de su acusador, sino que se cree una especie de “policía procesal”, como en el caso mexicano, mientras transcurren las audiencias preliminares. En todo caso, lo que importa aquí es hacer un llamado para que los penalistas que, históricamente, han militado contra el injusto estatal, tomen cartas en el asunto y comiencen a luchar contra esta nueva forma de tortura que ahora se desnuda.
[1] Abogado penalista, egresado de la Universas de Caldas, con veinte años de experticia en el área penal en defensa de personas naturales ante la justicia ordinaria, la Corte Suprema de Justicia, la Jurisdicción Especial para la Paz, entre otros. Profesor de posgrado, socio fundador y director general de la firma legal Derecho Penal & Empresa hace más de doce años. Es asesor y representante en asuntos penales de entidades financieras y sociedades comerciales a nivel nacional como BANCOLOMBIA, AV INBEV BAVARIA, POSTOBON, SIEMENS HEALTHCARE, RENAULT SOFASA, FECOLJUEGOS, COLBET, W PLAY, ATLETICO NACIONAL, entre otras. Ha sido abogado defensor en procesos emblemáticos como en la defensa en el caso de LOS TRECE estudiantes de la Universidad Nacional involucrados en los atentados en Porvenir; defensa de la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que denunció actos de corrupción; defensa en el caso de Centros Poblados; defensa en el caso Las Marionetas; defensa en el caso FONADE, entre otros. En la actualidad es el Director de la Comisión de Apoyo Investigativo de la Defensa del Presidente de la Republica.
[2] Descripción desgarradora que se encuentra en la introducción de Vigilar y castigar de Michelle Foucault.
[3] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/jenkins_ar/9_ofe_cidh.pdf
[4] https://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=225
[5] https://www.wradio.com.co/2022/08/12/fueron-trasladados-a-bogota-alcaldes-de-caldas-capturados-por-el-caso-mario-castano/
[6] https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/nicolas-petro-va-a-colaborar-con-la-justicia-fiscal-dice-que-hablo-entre-lagrimas-792050
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